El hecho controvertido colombiano se refiere a si la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE SAN DIEGO Y LA PAZ (COOTRANSDIPAZ), a través de los vehículos afiliados, administrados, vinculados o adscritos a la misma, habría comunicado públicamente obras musicales, obras audiovisuales y fonogramas administrados por la ORGANIZACIÓN SAYCO - ACINPRO (OSA) compuesta por la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAYCO) y la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos (ACINPRO), sin haber obtenido previamente la autorización correspondiente y sin haber realizado el pago de derechos de autor y de derechos conexos por dicha comunicación pública de obras y utilización de fonogramas.

Dicho esto, mediante Interpretación Prejudicial 79-IP-2021, aprobada y publicada el 15 de diciembre último, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha establecido los siguientes criterios jurídicos interpretativos relacionados con el derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos):

En particular se analizó el art. 34 de la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos de 1993, donde se encuentra expresado el derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes de autorizar o prohibir la comunicación al público, en cualquier forma, de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas.

En ese sentido el Tribunal estableció que:

Tratándose de interpretaciones o ejecuciones radiodifundidas o interpretaciones o ejecuciones fijadas, en ambos casos previamente autorizadas [una ejecución radiodifundida puede ser autorizada tácitamente, dependiendo del contexto y las circunstancias, como sería el caso, por ejemplo, de una ejecución realizada en un set o estudio de televisión] por los artistas intérpretes o ejecutantes, estos no pueden oponerse a la comunicación pública de tales interpretaciones o ejecuciones, ya que, como se ha señalado, ya habían autorizado con anterioridad su fijación o el que fuesen radiodifundidas.

…Resulta pertinente diferenciar los siguientes escenarios contemplados en la norma andina:

(i) Cuando las interpretaciones o ejecuciones no han sido fijadas.

(ii) Cuando las interpretaciones o ejecuciones constituyen por sí mismas una ejecución radiodifundida o han sido fijadas, en ambos casos previa autorización del artista intérprete o ejecutante…

…En el primer escenario, las interpretaciones y ejecuciones no se encuentran fijadas o grabadas, es decir, son ejecutadas por los propios artistas intérpretes o ejecutantes en tiempo real o «en vivo». En este caso, y de acuerdo con la interpretación de la norma citada, se mantiene incólume la titularidad, goce y ejercicio pleno de los derechos patrimoniales de exclusiva de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas.

…En el segundo escenario, los artistas intérpretes o ejecutantes, previamente han autorizado que sus interpretaciones o ejecuciones sean fijadas o grabadas (o previamente han autorizado que sean radiodifundidas), luego de lo cual no pueden oponerse a la comunicación pública de las mencionadas interpretaciones o ejecuciones.

En este segundo escenario, y centrándonos en las interpretaciones o ejecuciones fijadas, en primer lugar, se autoriza la fijación de la interpretación o ejecución; y, en segundo lugar, con la fijación, se cede el derecho de comunicación pública (patrimonial) a favor de un tercero, que bien puede ser el productor de una obra o de un fonograma de la cual formen parte las interpretaciones o ejecuciones fijadas. La finalidad de dicha autorización radica en que la persona natural o jurídica autorizada por el titular de los derechos patrimoniales correspondientes, tenga la facultad de efectuar la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas —las cuales pueden formar parte o no de una obra audiovisual o de un fonograma—, las veces que considere necesario. Todo ello con el propósito de evitar recurrir al artista intérprete o ejecutante todas las veces en las que se vaya a efectuar una comunicación o puesta a disposición al público (…) de dichas interpretaciones o ejecuciones fijadas.

…Como se puede apreciar, si bien en el segundo escenario se produce la cesión o autorización de un derecho patrimonial exclusivo, mediante un pago producto de dicha cesión a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes, y, en consecuencia, no se requiere la autorización recurrente de estos para comunicar públicamente sus interpretaciones o ejecuciones previamente fijadas, debe tomarse en cuenta que los artistas intérpretes o ejecutantes podrían tener a su favor el reconocimiento —en las legislaciones nacionales de los Países Miembros— del derecho a una remuneración por cada uno de los actos de comunicación o disposición al público que se haga de sus interpretaciones o ejecuciones previamente fijadas. El cobro de esos derechos puede ser gestionado colectivamente de acuerdo con las características desarrolladas en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, así como por la legislación de los Países Miembros.

…Es importante resaltar que la Decisión 351 establece un contenido mínimo esencial de derechos patrimoniales. En consecuencia, nada impide que los Países Miembros, a través de sus legislaciones nacionales, amplíen el contenido y alcance de dicha protección y reconozcan otros derechos de autor y derechos conexos de carácter patrimonial, tal como establece el Artículo 17 de la Decisión 351…»

El último párrafo citado reconoce que los países miembros de la Comunidad Andina, a través de la aplicación del denominado principio de complemento indispensable, pueden ampliar el contenido y alcance de los derechos conexos de carácter patrimonial, en la respectiva legislación nacional”.

Ver Interpretación Prejudicial