La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia realizó una consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a los fines de dilucidar la excepción a los derechos de autor de obras arquitectónicas, de bellas artes, fotográficas y de artes aplicadas que se encuentran situadas permanentemente en un lugar abierto al público.
En particular el tribunal consultó si:
Con respecto a este último punto, el literal h) del artículo 22 de la Decisión de la CAN N° 351 dispone lo siguiente: «Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos:
( ... )
h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público; ( ... )»
En particular esta última pregunta se torna relevante ya que no forma parte de la vasta jurisprudencia andina. El tribunal, indicó, “que el régimen andino de derecho de autor permite la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable de las imágenes obtenidas de obras arquitectónicas, de bellas artes, fotográficas o de artes aplicadas, sin autorización del titular de los derechos de autor, y sin pago de remuneración alguna, siempre que la obra en cuestión esté situada permanentemente en un lugar público”.
Es decir, que para que se configure la excepción, la obra debe encontrarse de forma permanente, además, la libre reproducción, radiodifusión o transmisión por cable de imágenes de obras de arquitectura, bellas artes o de arte aplicado y fotográficas situadas en un lugar público no debe atentar contra la normal explotación de estas obras ni implicar una afectación a los legítimos intereses del titular de derechos de autor.
El tribunal además destacó que se deberá distinguir entre las obras situadas en el lugar público, que son objeto de la excepción (v.g., el monumento pintado o el edificio videograbado), de las nuevas obras realizadas que contemplen las imágenes de estas obras (v.g., la pintura, la película o la fotografía); siendo que estas últimas no estarán per se sometidas a la excepción prevista en el literal h) del artículo 22 de la Decisión N° 351.
Finalmente indicó que la utilización lucrativa de la imagen que exponga como elemento central y principal a la obra situada en el lugar público es un indicio de afectación a la normal explotación de dicha obra. Contrario sensu, el uso lucrativo de una imagen en la que aparezcan obras situadas en el espacio público no constituiría una afectación a la normal explotación de estas si las obras retratadas ocupan un lugar secundario dentro de la totalidad de la imagen nueva. Por otro lado, una imagen en la que la obra situada en el lugar público ocupe un lugar principal sí podría afectar su normal explotación incluso cuando su uso no es lucrativo, si, por ejemplo, la reproducción de esta haya generado daños por lucro cesante.
De esta forma, indicó el tribunal andino, la fotografía de un monumento (obra escultórica)realizada por un turista, su reproducción y carga o subida a redes sociales no constituiría una infracción a los derechos de autor porque no se realiza con ánimo de lucro. Por el contrario, sí podría constituir una infracción si esta persona tomase una fotografía cuyo contenido principal es la imagen de una escultura situada en un espacio público, y comience a utilizarla comercialmente en la venta de mercancías
