El INDECOPI era el principal opositor a la instauración de una norma general de esta naturaleza, en la creencia declarada públicamente por sus presidentes de que el mercado soluciona los problemas de poder de dominio en el mercado, sin que sea necesaria la intervención de funcionarios públicos. En el año 2006 y bajo la presidencia de Santiago Roca, la institución adopta una posición más acorde con la experiencia internacional y presenta una iniciativa legal al parlamento para la instauración de una ley de control de concentraciones empresariales, la que, finalmente, no fue respaldada por la votación de los congresistas de la época. Concluida la gestión de Santiago Roca, el INDECOPI retoma su postura contraria a la norma de control previo de concentraciones empresariales y así se mantiene hasta el año 2019, donde de manera coincidente, los presidentes de la institución pública declaraban en contra de la necesidad de legislar sobre la materia.

Un nuevo giro se produce con la voluntad manifiesta del país para incorporarse a la OCDE. Este organismo internacional observa la carencia de un instrumento legal para el control de concentraciones empresariales, como un requisito previo a satisfacer. Las instituciones se alinean y la discusión sobre un texto legal se aviva tanto en el INDECOPI, como en el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y finalmente, también el Congreso de la República (CR). De estas discusiones y nuevos u “obligatorios” entendimientos de la necesidad de legislar sobre la materia, y que incluso dieron lugar a que una versión de la norma, -que nunca llegó a entrar en vigencia-, fuera aprobada mediante un Decreto de Urgencia, situación claramente inconstitucional; el CR por insistencia, aprobó la Ley N° 31112, publicada el 6 de enero de 2021 en el diario oficial.

¿Entró en vigencia la mencionada norma? La disposición Novena de sus disposiciones complementarias finales, estableció la necesidad de la adecuación previa de las normas infra legales, es decir, de las normas reglamentarias de inferior jerarquía a la ley, y le señaló al Poder Ejecutivo un plazo de quince días para hacerlo desde que ésta fue publicada oficialmente; mientras que la disposición Duodécima de la misma norma, estableció que la vigencia de la ley quedaba suspendida durante los quince días posteriores a la satisfacción de la adecuación normativa contemplada en la disposición Novena. En consecuencia, como se observa, el legislador ha condicionado la vigencia de la ley a que primero se aprueben las modificaciones normativas infra legales, lo que debía ocurrir dentro de los quince días posteriores a su publicación y solo después de satisfecho dicho requisito, estableció también una vacatio legis de quince días para su entrada en vigencia.

El 4 de marzo de 2021, cuando ya se encontraba vencido el plazo inicial señalado en la ley, el gobierno transitorio ha promulgado el Reglamento de la Ley mediante el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM; la publicación de esta norma es el primer paso de adecuación de las normas infra legales, pero aún es necesaria la modificación del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del INDECOPI. En tanto esto último no ocurra, el plazo de vacatio legis no se activará y no se pondrá en vigencia la esperada norma. Autoridades del gobierno transitorio señalan que la aprobación del ROF del INDECOPI debe producirse en los próximos días.

¿Qué hay detrás de estos hechos? Por iniciativa del CR, el proyecto inicial sufrió la incorporación de una disposición que también faculta al INDECOPI a intervenir de oficio excepcionalmente en cualquier concentración empresarial, independientemente de su tamaño y que incluso no alcance los umbrales regulados por la ley. En otras palabras, le otorga poder al INDECOPI como institución rectora de la competencia, para aplicar una intervención extraordinaria en los mercados que se concentran, la que según el reglamento recientemente aprobado, puede darse hasta un año después de producida la operación de concentración. La explicación para esta modificación introducida por el CR, se encontraría en el hecho de que el proyecto presentado que ahora es la ley aprobada, contempla unos umbrales económicos a partir de los cuales es obligatoria la presentación de la autorización y consiguiente intervención ordinaria de la autoridad excesivamente altos, que dejan fuera del control previo a las concentraciones más importantes que se producen en el país. En el Perú, los mercados ya se encuentran dramáticamente concentrados.

La aprobación del reglamento ha conllevado una dura batalla con las entidades opuestas a una norma de esta naturaleza, que incluso ha superado largamente el plazo que inicialmente se tenía para ello en la propia ley. El mérito de su promulgación es de la actual presidenta del INDECOPI, designada para completar el período del anterior renunciante, señora Hannia Pérez de Cuellar, y que es la segunda funcionario principal del INDECOPI en su historia, en mostrarse a favor de una norma de control previo de concentraciones empresariales.