En la sentencia 1.937.989/SP, el Tribunal Superior de Justicia consideró que los enlaces patrocinados, en el mercado de tráfico de pago, que utilizan palabras clave (Keywords, de Google Ads) de la marca de un competidor constituyen un desvío de clientes, incurriendo en competencia desleal.
En el caso analizado, la empresa demandante probó que poseía todos los derechos sobre su marca, caracterizando así la práctica de competencia desleal por parte del anunciante, lo que condujo a su condena por un importe de 10.000 reales en concepto de daños morales. La empresa demandada anunciaba los mismos servicios de la demandante mediante la utilización de palabras clave.
Según la defensa, la decisión afectaría a la libre competencia. Para algunos economistas, se califica de competencia desleal la conducta de utilizar nombres de marcas como palabras clave, provocando lo que se denomina asimetría de información. Al restringir, en cierto modo, el acceso del consumidor a la información, también afectaría a la competencia, generando un desequilibrio económico.
Sin embargo, según la sentencia, el agente que compra palabras clave sabiendo que son marcas de un tercero que opera en el mismo mercado lo hace para aprovecharse de la fama y notoriedad del competidor. El anunciante que utiliza artimañas para desviar la clientela de otros provoca la dilución de la marca, elemento determinante para distinguir el producto o servicio en el mercado. El artículo 195 de la Ley de Propiedad Industrial prohíbe precisamente este tipo de conductas, la utilización de medios fraudulentos para desviar la clientela ajena en beneficio propio, así como el uso indebido del nombre comercial o título de establecimiento de un tercero. Quien lo haga estará cometiendo un delito de competencia desleal.
Según el TSJ la conducta cuestionada no sólo afecta al empresario interesado en la protección jurídica de su patrimonio inmaterial, sino, sobre todo, al consumidor, que es parte débil en la relación de consumo. Además, es importante aclarar que la decisión del TSJ no limita el acceso a la información. Al contrario: garantiza que la información facilitada cualifique el poder de decisión del consumidor, evitando la inducción a error, confusión o asociación indebida con marcas de terceros.
