Mediante Interpretación Prejudicial 259-IP-2021 de fecha 7 de diciembre de 2021, publicada el 9 de diciembre último en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Núm. 4373, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), ante una solicitud de interpretación prejudicial facultativa formulada por el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI) del Estado Plurinacional de Bolivia.
En particular se le solicitó al Tribunal que analice si ¿Pueden las prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia darse con relación al mercado vinculado a productos identificados con una sola marca? ¿Puede darse la figura de un monopolio intra-marca? ¿Cuál es el alcance de la prohibición de contratos de licencia restrictivos del comercio y prácticas comerciales restrictivas de la competencia?
Respecto a la definición de monopolio, el Tribunal Andino estableció que "Existe un monopolio cuando una empresa es la única que oferta en el mercado un determinado producto o servicio, el cual carece de sustitutos razonables”. La existencia de un monopolio implica la ausencia de competencia inter-marca. Sin embargo, puede existir competencia intra-marca, si es que las condiciones del mercado y la naturaleza del producto o servicio de que se trate permiten cierto nivel de competencia entre los distribuidores o comercializadores del mencionado producto o servicio.
Una situación distinta al monopolio, aunque cercana, es la de posición de dominio. Una empresa tiene posición de dominio si puede actuar con independencia a la reacción de sus competidores (actuales o potenciales), proveedores o clientes. Una empresa con posición de dominio puede elevar el precio del producto que oferta al mercado, o restringir su producción, en términos rentables en la medida que las ganancias derivadas del mayor precio superarían las perdidas originadas por el alejamiento de algunos clientes, y sin que los competidores, proveedores o clientes puedan contrarrestar dicha actuación (el incremento de precios o la disminución de la producción).
Un monopolio goza de posición dominante, pero no toda empresa con posición de dominio es un monopolio. Una empresa que tiene, por ejemplo, un 80% de participación del mercado relevante, podría tener posición dominante, pero no es un monopolio, pues el 20% restante corresponde a su competidor o competidores.
Si la empresa dominante tiene, a modo de ejemplo, el 80% de participación del mercado relevante, existe competencia inter-marca con el 20% restante. Asimismo, podría existir competencia intra-marca entre los distribuidores o comercializadores de la empresa dominante que tiene el 80% de participación del mercado relevante.
La existencia de importaciones paralelas incentiva una mayor competencia intra-marca, sea que la empresa licenciataria (distribuidor exclusivo) sea un monopolio o detente posición dominante.
Corresponde a la autoridad nacional de competencia analizar la existencia de una conducta anticompetitiva, como podría ser el caso del abuso de una posición de dominio. Si la conducta anticompetitiva es transfronteriza, afectando al mercado subregional andino, el órgano competente para investigar y sancionar es la Secretaría General de la Comunidad Andina.
Si el licenciatario que constituye un distribuidor exclusivo abusa con acciones de infracción de derechos al importador paralelo, esta conducta podría calificar como una conducta anticompetitiva o como un supuesto de competencia desleal, dependiendo de las circunstancias. Si el distribuidor tiene posición dominante, podría presentarse el caso de un abuso de procedimientos administrativos (litigación predatoria); pero si no la tiene, la figura podría calificar como un acto de competencia desleal en la modalidad de abuso de procedimientos administrativos.
