Luego de una investigación de cinco años, la CNDC recomendó al Secretario de Comercio archivar el expediente iniciado de oficio en 2018 por presuntas conductas anticompetitivas, con relación a 52 empresas y dos cámaras empresariales.
En el marco de la investigación, la CNDC corrió traslado a 52 empresas de una relación de los hechos por la posible concertación o coordinación de posturas o la abstención en licitaciones de obra pública en las áreas de vialidad, energía, transporte e infraestructura general en el período 2003, hasta al menos 2015, en toda la República Argentina. La investigación también incluyó a la Cámara Argentina de la Construcción y a la Cámara Argentina de Empresas Viales como facilitadoras del presunto acuerdo.
En función de la evidencia incorporada en las actuaciones —consistente en extractos de la causa judicial 9.608/2018, declaraciones testimoniales, resoluciones judiciales dictadas en el marco de la causa judicial 13.816/2018, planillas y documentación aportada por imputados colaboradores en el marco de causas judiciales—, la CNDC concluyó, en primer lugar, que el estándar probatorio seguido para acreditar este tipo de prácticas conforme a la jurisprudencia de esta CNDC y de derecho comparado no evidenciaba la existencia de prueba directa necesaria para confirmar la existencia de un acuerdo, sus participantes, su funcionamiento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Habida cuenta de ello, y en ausencia de prueba directa, la CNDC examinó los posibles indicios, que surgían de ciertos testimonios, planillas e intercambios de correos electrónicos transcriptos en resoluciones de las causas judiciales con relación a un posible acuerdo de reparto de obra pública en el sector vial. A partir de la evaluación efectuada, se concluyó que estos eran aislados y que no reunían las características de precisión, gravedad y concordancia conforme a la jurisprudencia en la materia y al derecho aplicable al caso.
Asimismo, la CNDC analizó los posibles indicios que pudieran inferirse de la estructura y funcionamiento del mercado de obra pública vial. Dicho análisis arrojó que la estructura del mercado, la participación en el presunto acuerdo colusivo y el número de competidores no incluidos en el acuerdo volvían inverosímil su conformación y subsistencia. En efecto, la diferenciación de productos hace que sea difícil el reparto de licitaciones, especialmente en lo que respecta a los mecanismos compensatorios (es decir, compensar a las empresas que pierden ciertas licitaciones con otras obras), lo que dificulta el sostenimiento de este tipo de prácticas colusivas a lo largo del tiempo.
Por otra parte, la CNDC determinó que las características del mercado relevante no son propicias para la colusión, toda vez que se observó que: (i) hay una gran cantidad y heterogeneidad de oferentes; (ii) el mercado es desconcentrado con aproximadamente 150 participantes; (iii) el mercado afectado por la presunta conducta es de productos diferenciados, lo cual reduce significativamente la interacción repetida entre participantes del mercado; (iv) falta de estabilidad en la demanda; y (v) la existencia de un elevado número de actores externos al supuesto acuerdo.
Finalmente, y dada la evaluación de ciertas piezas de evidencia, la CNDC consideró necesaria la formulación de una recomendación procompetitiva a la Cámara Argentina de Empresas Viales en los términos del artículo 28, inciso i), de la Ley N.º 27.442, para que dicha entidad y sus asociados consideren la adopción de los siguientes recaudos: (i) denunciar ante la autoridad de aplicación las prácticas que tengan por objeto u efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante, de modo que pueda resultar perjuicio al interés económico general; (ii) establecer políticas internas y programas de cumplimiento y promover la adopción de estas políticas entre los asociados; (iii) al momento de realizar reuniones: (a) grabar las reuniones y conservar los archivos; (b) llevar una agenda detallada de los temas a trataren las reuniones, un registro de asistencia, de actas y de los acuerdos alcanzados; (c) abandonar una reunión en caso de entender que alguna conversación o tema tratado pudiera dar lugar a violaciones al régimen de defensa de la competencia; y (d) mantener los mismos principios para las reuniones virtuales y presenciales; (iv) evitar las compras, ventas, gerenciamiento, cobros y otras actividades similares por cuenta y orden de los miembros asociados (cada miembro debe mantener total independencia para fijar su propio precio y decidir cuándo y con quién contratar y bajo qué condiciones); (v) evitar el intercambio de información comercial sensible (información sobre precios, facturación, costos y volúmenes de producción, clientes, gastos de publicidad, etc.), en particular cuando esta información es reciente o se refiere a proyecciones a futuro; y (vi) no discutir, acordar, limitar o condicionar, directa o indirectamente, la política comercial los asociados o competidores, tanto en lo que se refiere a la determinación de precios como de descuentos o promociones u otras variables de competencia, como la calidad de los bienes o servicios ofrecidos.