a.         SOSTENIBILIDAD Y DERECHO DE PATENTES

La ley de patentes pretende corregir fallas del mercado que puedan obstaculizar la innovación. Su idoneidad para apoyar las tecnologías sostenibles, sin embargo, varía según el tipo de falla de mercado.

Se propone considerar tres posibles fallas de mercado, donde la primera es la ausencia o insuficiencia de mercado para dichas tecnologías. En este caso, hay pocos incentivos para invertir en I+D, ya que no se espera una amortización ni beneficios. La protección de las patentes como tal es ineficaz, ya que no crea mercados por sí misma.

La segunda falla de mercado, se caracteriza por la existencia del mercado, pero la ausencia de incentivos para invertir debido al riesgo de no conseguir una amortización o los beneficios esperados. Este es especialmente el caso cuando terceras partes pueden imitar a bajo precio productos en el mercado sin inversiones sustanciales por su parte ("free-riding"). Los derechos de exclusividad sobre una patente pueden resolver eficazmente este problema en general. Sin embargo, es cuestionable si podría mejorarse la ley de patentes para apoyar más eficazmente las invenciones sostenibles.

La tercer falla se produce cuando se obstaculizan innovaciones que serían posibles a priori. Esto puede deberse, por ejemplo, a la sobreprotección de una invención mediante derechos de patente. En este caso, cabe preguntarse qué mecanismos pueden utilizarse para contrarrestar estos efectos disfuncionales de la ley de patentes y si deben adaptarse a los casos de tecnologías sostenibles.

En este marco se elaboraron preguntas bajo los distintos tipos de falla de mercado:

b.        SOSTENIBILIDAD Y TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

La transferencia de tecnología (TT) significa que una o más partes obtienen acceso a la tecnología de otra u otras partes. Especialmente en lo que se refiere a las innovaciones sostenibles, la TT es crucial, por dos razones. Primero, obtener acceso en términos de utilizar una tecnología para desarrollar un producto o proceso; esto es especialmente importante, en el caso de tecnologías sustentables, si las mismas tienen un impacto ambiental directo, por ejemplo, tecnologías respetuosas con el clima en países con condiciones climáticas extremas. En segundo lugar, se busca acceder a una tecnología para desarrollarla incrementalmente.

Un aspecto esencial de la TT tiene que ver con bienes intangibles, especialmente patentes, pero también conocimientos técnicos, por lo cual un elemento decisivo son los acuerdos de licencia u otras formas de cesión de derechos. Sin embargo, dependiendo de la finalidad de la TT, pueden añadirse muchos otros elementos, como acuerdos de I+D, de joint-venture de fabricación y distribución o de otro tipo.

En general, el derecho contractual aplicable desempeña un papel central para la TT, pero otros marcos normativos pueden ser importantes: la ley antimonopolio, la ley que protege los secretos comerciales o la ley contra la competencia desleal. Estas bases jurídicas son de carácter nacional y a veces difieren mucho entre sí, también en América Latina; sin embargo, la ley aplicable puede tener una influencia significativa en el funcionamiento de la TT.

La tecnología relevante en áreas donde la sostenibilidad es importante suele ser propiedad de empresas multinacionales. Sus incentivos no siempre están alineados con los intereses de los países en desarrollo (PED). En consecuencia, a falta de una legislación adecuada en los países anfitriones, estas empresas pueden utilizar a menudo las siguientes estrategias para maximizar sus beneficios: (i) negarse a negociar, (ii) negarse a conceder licencias, (iii) cobrar precios excesivos por la tecnología transferida - lo que puede ocurrir en el caso de tecnologías muy sensibles para las que la elasticidad de la demanda es muy baja - o (iv) incorporar restricciones anticompetitivas en los acuerdos de TT.

Estas prácticas obstaculizan los esfuerzos de las empresas de los PED que quieren acceder a tecnologías sostenibles. Mientras que los países desarrollados (PD) han adaptado su legislación en materia de competencia para cubrir los DPI en general -y la TT en particular- la legislación en materia de competencia es bastante nueva y no está suficientemente madura en los PED. Además, incluso si ciertas conductas anticompetitivas relacionadas con los DPI pudieran abordarse en su jurisdicción, los PED no suelen aplicar estas leyes.

c. SOSTENIBILIDAD Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.

Con respecto a la interfaz entre el derecho de la competencia y el desarrollo socioeconómico sostenible, cabe preguntarse si el actual paradigma de análisis que prevalece en la mayoría de los países latinoamericanos –que se centra en el bienestar del consumidor– es adecuado para una política de competencia que busca contribuir al desarrollo sostenible de un país. Se cree que el actual marco de análisis funciona bien cuando se estudian los efectos de la conducta empresarial sobre los precios. Sin embargo, existe una creciente literatura que señala sus limitaciones a la hora de analizar los efectos de la calidad y la innovación, siendo ambas variables esenciales para alcanzar los objetivos de sostenibilidad.

Centrarse en el bienestar de los consumidores a través de los efectos de los precios también puede conducir a incentivos erróneos para que las empresas inventen o apliquen tecnologías que conduzcan a un uso más eficiente de los recursos naturales, como el aire limpio. Las empresas dominantes pueden conseguir precios más bajos reduciendo los costes asociados a la protección del medio ambiente. En relación con esto, el poder de mercado también puede conducir a la capacidad de influir en el gobierno para paralizar la adopción de normas que aumenten el coste de producción mediante la imposición de normas medioambientales. Esto puede tener un efecto indirecto sobre la innovación en tecnologías sostenibles, ya que las empresas no tienen el incentivo de reducir su huella medioambiental al no tener que internalizarla en primer lugar.

Por último, tradicionalmente se piensa que las autoridades de la competencia no son actores clave en la consecución de los objetivos de desarrollo sostenible y, por tanto, sus prioridades de aplicación pueden estar alejadas de este objetivo. Sin embargo, dada la dinámica brevemente explicada, su papel no es en absoluto despreciable. Dar más relevancia a la protección del medio ambiente podría llevar a las autoridades a descubrir conductas más perjudiciales, como el cártel automovilístico alemán, que era un acuerdo para paralizar la innovación en tecnologías que redujeran la contaminación de las emisiones de los coches.