a.         SUSTENTABILIDADE E LEI DE PATENTES

A lei de patentes tem como objetivo corrigir as falhas de mercado que podem impedir a inovação. Sua adequação para apoiar tecnologias sustentáveis, entretanto, varia de acordo com o tipo de falha de mercado.

Propõe-se considerar três possíveis falhas de mercado, sendo que a primeira é a ausência ou insuficiência de um mercado para tais tecnologias. Nesse caso, há pouco incentivo para investir em P&D, pois não há expectativa de retorno ou benefícios. A proteção de patentes em si é ineficaz, pois não cria mercados por si só.

A segunda falha de mercado é caracterizada pela existência do mercado, mas pela ausência de incentivos para investir devido ao risco de não obter retorno ou benefícios esperados. Isso ocorre principalmente quando terceiros podem imitar produtos baratos no mercado sem investimentos substanciais de sua parte ("free-riding"). Os direitos de exclusividade em uma patente podem efetivamente resolver esse problema em geral. Entretanto, é questionável se a lei de patentes poderia ser aprimorada para apoiar invenções sustentáveis de forma mais eficaz.

A terceira falha ocorre quando as inovações que seriam possíveis a priori são impedidas. Isso pode ocorrer, por exemplo, devido à proteção excessiva de uma invenção por meio de direitos de patente. 

Nesse caso, surge a pergunta sobre quais mecanismos podem ser usados para neutralizar esses efeitos disfuncionais da lei de patentes e se eles devem ser adaptados aos casos de tecnologias sustentáveis.

Nessa estrutura, as perguntas foram elaboradas de acordo com os diferentes tipos de falha de mercado:

b.        SUSTENTABILIDADE E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA

Transferência de tecnologia (TT) significa que uma ou mais partes obtêm acesso à tecnologia de uma ou mais partes. Especialmente com relação às inovações sustentáveis, a TT é crucial por dois motivos. Primeiro, a obtenção de acesso em termos de uso de uma tecnologia para desenvolver um produto ou processo; isso é especialmente importante no caso de tecnologias sustentáveis se elas tiverem um impacto ambiental direto, por exemplo, tecnologias favoráveis ao clima em países com condições climáticas extremas. Em segundo lugar, busca-se acesso a uma tecnologia para desenvolvê-la de forma incremental.

Um aspecto essencial da TT diz respeito aos ativos intangíveis, especialmente patentes, mas também ao know-how, em que os acordos de licenciamento ou outras formas de transferência de direitos são um elemento decisivo. Entretanto, dependendo do objetivo da TT, muitos outros elementos podem ser acrescentados, como P&D, joint-venture de fabricação e distribuição ou outros tipos de acordos.

Em geral, a lei contratual aplicável desempenha um papel central para a TT, mas outras estruturas regulatórias podem ser importantes: lei antitruste, lei de proteção de segredos comerciais ou lei contra a concorrência desleal. Essas bases legais são de caráter nacional e, às vezes, diferem muito umas das outras, inclusive na América Latina; no entanto, a lei aplicável pode ter uma influência significativa no funcionamento da TT.

A tecnologia relevante em áreas em que a sustentabilidade é importante geralmente é de propriedade de empresas multinacionais. Seus incentivos nem sempre estão alinhados com os interesses dos países em desenvolvimento (PEDs). Consequentemente, na ausência de uma legislação adequada nos países anfitriões, essas empresas podem frequentemente usar as seguintes estratégias para maximizar seus lucros: (i) recusar-se a negociar, (ii) recusar-se a conceder licenças, (iii) cobrar preços excessivos pela tecnologia transferida - o que pode ocorrer no caso de tecnologias muito sensíveis para as quais a elasticidade da demanda é muito baixa - ou (iv) incorporar restrições anticoncorrenciais nos acordos de TT.

Essas práticas prejudicam os esforços das empresas dos países em desenvolvimento que desejam acessar tecnologias sustentáveis. Embora os países desenvolvidos (DCs) tenham adaptado sua lei de concorrência para abranger os DPIs em geral - e a TT em particular - a lei de concorrência é bastante nova e não está suficientemente madura nos DCs. Além disso, mesmo que certas condutas anticoncorrenciais relacionadas aos DPIs possam ser tratadas em sua jurisdição, os países em desenvolvimento geralmente não aplicam essas leis.

c. SUSTENTABILIDADE E LEI DE CONCORRÊNCIA.

Com relação à interface entre a lei de concorrência e o desenvolvimento socioeconômico sustentável, é questionável se o atual paradigma de análise predominante na maioria dos países latino-americanos - que se concentra no bem-estar do consumidor - é apropriado para uma política de concorrência que busca contribuir para o desenvolvimento sustentável de um país. Acredita-se que a atual estrutura de análise funcione bem ao estudar os efeitos do comportamento das empresas sobre os preços. Entretanto, há uma literatura crescente que aponta suas limitações ao analisar os efeitos da qualidade e da inovação, que são variáveis essenciais para atingir as metas de sustentabilidade.

O enfoque no bem-estar do consumidor por meio dos efeitos dos preços também pode levar a incentivos errados para que as empresas inventem ou implementem tecnologias que levem a um uso mais eficiente dos recursos naturais, como o ar limpo. As empresas dominantes podem obter preços mais baixos ao reduzir os custos associados à proteção ambiental. Relacionado a isso, o poder de mercado também pode levar à capacidade de influenciar o governo para paralisar a adoção de regulamentações que aumentem o custo de produção por meio da imposição de padrões ambientais. Isso pode ter um efeito indireto sobre a inovação em tecnologias sustentáveis, já que as empresas não têm o incentivo para reduzir sua pegada ambiental por não terem de internalizá-la em primeiro lugar.

Por fim, tradicionalmente, acredita-se que as autoridades de concorrência não são agentes importantes para atingir os objetivos de desenvolvimento sustentável e, portanto, suas prioridades de aplicação podem estar distantes desse objetivo. Entretanto, dada a dinâmica explicada acima, seu papel não é de forma alguma desprezível. Aumentar o perfil da proteção ambiental poderia levar as autoridades a descobrir comportamentos mais prejudiciais, como o cartel alemão de automóveis, que era um acordo para paralisar a inovação em tecnologias que reduziriam a poluição causada pelas emissões dos carros.