En ese sentido, la Corte elaboró sobre distintos puntos relativos al derecho de autor para determinar la infracción. En particular estableció un test para determinar el plagio en este tipo de obras protegidas.

Previamente, las sentencia desarrolla sobre las partes o fases de creación de un software y la viabilidad de su protección bajo la norma colombiana. En este punto, según la Corte, a diferencia de las patentes o creaciones con aplicación industrial, la protección del software no exige novedad absoluta.

Respecto del test para determinar plagio en software se desarrolla en cuatro puntos.

• Apariencia y sensación: este criterio proviene de la valoración que se hacía en materia de propiedad intelectual respecto de obras literarias, artísticas y científicas. Para el caso del software se centra en la forma en que una persona lo percibe, “de suerte que habrá copia cuando el nuevo sistema es esencialmente parecido al otro, según el tamiz de un observador no cualificado”.  Dentro de este requisito “se tendrá en cuenta el ambiente creado por el programa de ordenador, derivado de su presentación visual, la forma en que el usuario interactúa con el mismo y su configuración en general, insumos que se comparan con los del otro sistema para establecer sus semejanzas y, de encontrar que son sustanciales, se concluirá que es un caso de copia”.
• Disección analítica: en este “se hace una diferenciación entre la revisión extrínseca y la intrínseca”. En la primera “se definen los criterios específicos que serán objeto de revisión, de acuerdo con el tipo de obra y la forma de expresión”. En la revisión intrínseca “se comparan los elementos así establecidos y se define si a los ojos de una persona normal es evidente la similitud. Agregó la Corte que “[e]n materia de software estos elementos pueden estar dados por las pantallas, menús, interacción con periféricos, así como expresiones concretas de los sistemas de información”.
• Abstracción y filtración: el tercer criterio exige superar tres etapas “para establecer si existe una copia no autorizada de una obra protegida”. Estas son: determinar la estructura del programa que se pretende es copia”; diseccionar los elementos no protegidos de esta obra para no tenerlos en cuenta (ideas, formas de expresión necesarias, requisitos externos al programa, funcionalidad, comandos, sintaxis de comandos, elementos en el dominio público, etc.)”; comparar “los componentes restantes (…) con sus equivalentes en el software original”

La Corte indicó que con esto se “identifica en el ámbito de la expresión los elementos que son considerados como no indispensables para la misma. Una vez identificados, el juez determina si esos elementos, en su conjunto, representan una parte sustancial de la pretendidamente protegible”.

Finalmente, el alto Tribunal señaló que en caso de duda frente al caso concreto luego de la aplicación del test “será un elemento decisivo en la evaluación que el supuesto infractor haya podido acceder al código fuente de la obra que se reputa original, pues tal hecho derruye la posibilidad de una simple coincidencia”.

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